Em uma última estratégia, o setor empresarial tenta uma reviravolta no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de uma das causas de maior valor no Judiciário brasileiro: a cobrança de Imposto de Renda (IR) e CSLL das controladas e coligadas no exterior, mesmo quando não há distribuição de lucro aos acionistas no Brasil. A disputa, que pode voltar hoje à pauta do Supremo, envolve pelo menos R$ 38,6 bilhões, segundo levantamento do Valor a partir do balanço de nove companhias. No mercado, porém, fala-se que a cifra poderia chegar a R$ 56 bilhões, incluindo outras empresas afetadas. Somente a Vale discute o tema em processos que somam R$ 30,5 bilhões.
A estratégia de defesa será testada durante o julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade da Confederação Nacional da Indústria (CNI), que contesta a tributação criada em 2001 pela Medida Provisória nº 2.158-35. A solução está pendente apenas de um voto do ministro Joaquim Barbosa. Mas o placar - cinco votos a quatro em favor da União - indica uma provável vitória do Fisco. Segundo a Fazenda, seriam necessários pelo menos seis votos para declarar uma norma inconstitucional. Como o ministro Gilmar Mendes está impedido de votar, por ter atuado como advogado-geral da União, nem mesmo um eventual voto favorável de Joaquim Barbosa daria ganho de causa às empresas.
Diante do cenário sombrio, a CNI pedirá aos ministros que deixem a Adin de lado para julgar, na frente, uma outra ação sobre o mesmo tema - um recurso da Fazenda contra a Embraco, empresa do grupo Whirlpool. O objetivo é retomar a batalha do zero diante de uma nova composição do tribunal. "Para o empresariado seria uma alternativa, mas o STF teria que apreciar isso em uma questão de ordem", afirma o gerente jurídico da CNI, Cassio Borges. Para os advogados essa seria uma oportunidade para o Supremo avaliar a questão na realidade atual das empresas. "A situação mudou completamente de dez anos para cá", afirma o advogado Fábio Martins de Andrade, do Andrade Advogados Associados.
O Supremo começou a julgar a Adin da CNI dez anos atrás, com o andamento interrompido sucessivamente por cinco pedidos de vista. Desde então, quatro novos ministros entraram na Corte: Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber. As empresas querem jogar as fichas nessa nova composição, que daria, além de tudo, um ar de atualidade para a decisão. As companhias também argumentam que o alcance de alguns dos votos não estaria claro.
Assim como a CNI, a Embraco contesta o artigo 74 da MP, que determina a tributação dos lucros de controladas e coligadas no exterior - mesmo que não tenham sido distribuídos no Brasil. Para as empresas, só poderia haver cobrança do IR e da CSLL a partir do momento em que os lucros sejam colocados à disposição dos acionistas.
Advogados também consideram que o processo da Embraco lhes colocaria em posição de vantagem, pois a empresa ganhou a discussão nas duas primeiras instâncias. A defesa é feita pelo renomado escritório Pinheiro Neto Advogados. Procurada pelo Valor, a banca não quis se manifestar.
O pedido de inversão da ordem do julgamento foi solicitado pela CNI em memorial entregue ao ministro Joaquim Barbosa. Embora não se saiba como agirá o ministro, chamou a atenção da defesa o fato de o recurso da Embraco estar também pautado para hoje, juntamente com a Adin da CNI. A Fazenda não acredita, porém, que o ministro vá inverter a ordem de votação. "Uma Adin tem preferência sobre um recurso extraordinário, não faz sentido essa estratégia", diz uma fonte da Fazenda.
Como as ações estão entre as últimas da pauta do Supremo, talvez não sejam julgadas esta tarde. Mas a defesa das grandes empresas estará em peso no tribunal.
Mesmo que o Supremo termine o julgamento da Adin e considere a tributação constitucional, a discussão ainda não se encerra. Isso porque, com a instituição da cobrança do lucro no exterior em 2002, empresas que operam internacionalmente promoveram reestruturações, transferindo unidades para países que possuem tratados com o Brasil para evitar a bitributação.
Esses acordos - atualmente são 29 - preveem que a tributação de lucros ocorra somente no pais onde há o rendimento. A ideia é de que se a controlada está em um país protegido por esse tratado, consequentemente, sobre o lucro obtido lá não poderia haver a cobrança de IR e CSLL pela Receita Federal no Brasil.
Esse modelo, porém, é contestado pelo Fisco e resultou em inúmeras autuações fiscais que chegam aos bilhões de reais. Os argumentos da Receita variam de caso a caso, e vão desde a alegação de simulação apenas para pagamento menor de impostos, até o entendimento de que a cobrança não seria sobre o lucro da empresa no exterior, mas do lucro que a própria companhia brasileira teve com seu investimento na empresa estrangeira.
Por isso, na avaliação de tributaristas, encerrado o julgamento do Supremo com possível ganho para a União, inicia-se uma nova rodada de discussões sobre as operações no exterior em países que possuem tratados para evitar a bitributação. "Se o STF disser que a MP é constitucional, a vida das empresas prossegue e a discussão continuará com os tratados internacionais", afirma o advogado Marcos Ideo Moura Matsunaga, do Frignani e Andrade Advogados
Analisando a essência desses tratados de bitributação, o presidente da Vale, Murilo Ferreira, diz acreditar que o governo, o Judiciário e o Congresso estão cientes de que o Brasil não pode se isolar. "Para a sexta economia do mundo, não ter [quase] nenhum investimento no exterior é um demérito", afirma ele, que não considera "justo" ter que pagar tributos no país de investimento e também no Brasil. "Se isso acontecer, acho que será um tremendo desestímulo ao investimento no exterior. E não só para a Vale." (Colaborou Vera Saavedra Durão)
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